周星保
2022年121日起《中華人民共和國反電信網(wǎng)絡詐騙法》正式實施生效，這為電信網(wǎng)絡詐騙中相關(guān)的違法行為提供了處罰依據(jù)，進一步遏制了電信網(wǎng)絡詐騙活動的發(fā)展。下面，筆者就《反電信網(wǎng)絡詐騙法》過錯歸責原則的適用進行淺析。
一、適用依據(jù)
《行政處罰法》第33條第2款規(guī)定，當事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。公安機關(guān)在適用《反電信網(wǎng)絡詐騙法》時是適用普遍的過錯推定責任原則，即推定行為人具有過錯，除非行為人能提供證據(jù)證明其沒有主觀過錯?！斗措娦啪W(wǎng)絡詐騙法》相對《行政處罰法》而言，是特殊法，根據(jù)我國《立法法》的相關(guān)規(guī)定，應優(yōu)先適用《反電信網(wǎng)絡詐騙法》。
二、適用方法
《反電信網(wǎng)絡詐騙法》涉及公安機關(guān)行政處罰的條款主要為第14條、25條、31條、38條、42條、44條。
（一）第31條和其對應的法律責任條款第44條適用過錯推定責任原則。第31條的表述為“任何單位和個人不得非法買賣、出租、出借......”條文表述未涉及行為人的主觀層面，只要實施了條文禁止的內(nèi)容既可進行處罰，也就是適用過錯推定責任原則。
(二)《反電信網(wǎng)絡詐騙法》第14條、第25條和其對應的法律責任條款第42條適用過錯推定責任原則。第14條表述為“任何單位和個人不得非法制造、買賣、提供或者使用下列設備、軟件：（一）電話卡批量插入設備......（四）其他用于實施電信網(wǎng)絡詐騙等違法犯罪的設備、軟件?！钡?5條表述為“任何單位和個人不得為他人實施電信網(wǎng)絡詐騙活動提供下列支持或者幫助：（一）出售、提供個人信息；（二）幫助他人通過虛擬貨幣交易等方式洗錢；（三）其他為電信網(wǎng)絡詐騙活動提供支持或者幫助的行為。”有觀點認為第14條的“用于實施電信網(wǎng)絡詐騙等違法犯罪的設備、軟件”、第25條的“任何單位和個人不得為他人實施電信網(wǎng)絡詐騙活動提供下列支持或者幫助”中的“實施電信網(wǎng)絡詐騙”的表述要求行為人主觀明知，其認為有些設備并不是完全為了違法犯罪而生，如虛擬定位、服務器租賃等，可能有部分涉及中立行為，因此行為人應當明知這些設備、軟件被用于實施電信網(wǎng)絡詐騙才能予以行政處罰。筆者認為上述三個條款也應適用過錯推定責任原則。
1.上述條文未描述違法人應主觀明知，而是描述這些設備軟件要用于實施電信網(wǎng)絡詐騙的客觀事實。根據(jù)《行政處罰法》第32條第2款規(guī)定，一般適用過錯推定責任原則，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！斗措娦啪W(wǎng)絡詐騙法》第14、25、42條并未規(guī)定行為人需主觀明知為他人實施詐騙提供幫助。
2.《反電信網(wǎng)絡詐騙法》的部分條款是作為行刑銜接的條款，第42條、44條對應的是《刑法》第287條之二“幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”， “幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”的條文表述為“明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪.....”而不是“明知他人實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪”，如果將《反電信網(wǎng)絡詐騙法》第42條、44條限定為行為人明知他人實施電信網(wǎng)絡詐騙違法犯罪而為其提供幫助，將使未達到“幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”的行為無法被行政處罰。
3.如果認為《反電信網(wǎng)絡詐騙法》第14條、25條、42條需行為人主觀明知是為電信網(wǎng)絡詐騙提供幫助，那么第31條、第44條是否也需要行為人主觀明知是為電信網(wǎng)絡詐騙提供幫助。如采取保守的觀點，根據(jù)《反電信網(wǎng)絡詐騙法》第1條，為了預防、遏制和懲治電信網(wǎng)絡詐騙活動，加強反電信網(wǎng)絡詐騙工作，保護公民和組織的合法權(quán)益，維護社會穩(wěn)定和國家安全，根據(jù)憲法，制定本法。是否認為《反電信網(wǎng)絡詐騙法》的目的是為了反電信詐騙，31條是否也應適用過錯原則？31條囊括的任何單位和個人不得非法買賣、出租、出借電話卡......，行為人不明知是幫助電信網(wǎng)絡詐騙，或者公安機關(guān)未查證行為人非法買賣、出租、出借的電話卡等用于電信網(wǎng)絡詐騙就不能處罰？這么理解顯然是不合適的，否則對于提供銀行卡給賭博網(wǎng)站上下分、給黑灰產(chǎn)業(yè)過賬的人無法進行行政處罰了。
(三)《反電信網(wǎng)絡詐騙法》第38條適用過錯責任原則。第38條表述的“為電信網(wǎng)絡詐騙活動提供幫助”和第25條表述的“其他為電信網(wǎng)絡詐騙活動提供支持或者幫助的行為”文義理解上有一定的競合關(guān)系，結(jié)合《反電信網(wǎng)絡詐騙法》整體來看，區(qū)分二條文的關(guān)鍵在于第25條適用過錯推定原則，第38條應適用過錯責任原則。
1.第38條的表述為 “組織、策劃、實施、參與電信網(wǎng)絡詐騙活動或者為電信網(wǎng)絡詐騙活動提供幫助，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任，前款行為尚不構(gòu)成犯罪的，由公安機關(guān)處十日以上十五日以下拘留；沒收違法所得，處違法所得一倍以上十倍以下罰款，沒有違法所得或者違法所得不足一萬元的，處十萬元以下罰款”。該條文分為兩部分，一部分為“組織、策劃、實施、參與電信網(wǎng)絡詐騙活動”，另一部分為“為電信網(wǎng)絡詐騙活動提供幫助”第一部分的組織、策劃等行為，實施人必然明知是實施的“電信網(wǎng)絡詐騙活動”，第二部分與第一部分并列，也應理解為明知“為電信網(wǎng)絡詐騙活動提供幫助”。
2.該條款的處罰為拘留、沒收違法所得、處違法所得相應倍數(shù)的罰款，第42條、44條的處罰為沒收違法所得、處違法所得相應倍數(shù)的條款、情節(jié)嚴重的處拘留，第38條的處罰比第42條、44條的更重，對應的行為的人主觀惡性、情節(jié)等應該更嚴重，行為人應主觀明知實施電信網(wǎng)絡詐騙或為其提供幫助。
3.該條文對應的應是刑法第266條的詐騙罪，行為人應具有主觀明知。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》第16條中，對于從犯、初犯、偶犯、未成年人、在校學生等作出“出罪”的規(guī)定，正是為了行政與刑事相銜接，對于一些情節(jié)顯著輕微的電信網(wǎng)絡詐騙行為，予以行政處罰。同時《治安管理處罰法》中有相應的詐騙處罰條款，處罰幅度為五日以上十日以下拘留，可以并處五百以下罰款，情節(jié)較重的，除十日以上十五日以下拘留，可以并處一千元以下罰款。該條款與《反電信網(wǎng)絡詐騙法》的第38條有競合關(guān)系，處罰幅度低于《反電信網(wǎng)絡詐騙法》，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，對于未達到電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的行政處罰應適用《反電信網(wǎng)絡詐騙法》。
（作者：系常德市鼎城區(qū)公安局干警 ）
責編：周萌
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來源：湖南法治報
