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湖南法治報(bào)訊(通訊員 黃山 王偉平)我國(guó)《民事訴訟法》第79條“當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定的，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人;協(xié)商不成的，由人民法院指定”之規(guī)定，確立了民事訴訟中，當(dāng)事人如不能協(xié)商確定鑒定人后，由法院直接指定鑒定人這一制度。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》和《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的規(guī)定與此一致。但司法實(shí)務(wù)中，法院往往是通過選擇鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行司法委托。那又是如何選擇鑒定機(jī)構(gòu)呢?

2002年的《最高人民法院人民法院對(duì)外委托司法鑒定管理規(guī)定》第3條規(guī)定“根據(jù)鑒定對(duì)象對(duì)專業(yè)技術(shù)的要求，隨機(jī)選擇和委托鑒定人進(jìn)行司法鑒定”;2015年，最高人民法院辦公廳對(duì)十二屆全國(guó)人大三次會(huì)議第1084號(hào)建議的答復(fù)第3條為“除按照法律規(guī)定需協(xié)商選擇鑒定機(jī)構(gòu)外，一律采取隨機(jī)的方式選擇鑒定機(jī)構(gòu)?！睂徟袑?shí)務(wù)中，雙方當(dāng)事人處于對(duì)立面，加之對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)情況不了解，往往達(dá)不成一致意見。而法院司法技術(shù)人員不敢突破最高法上述答復(fù)意見，基本上采取隨機(jī)方式選擇鑒定機(jī)構(gòu)。

司法實(shí)踐將“由人民法院指定”限縮解釋為“一律采取隨機(jī)的方式選擇”，是由于隨機(jī)選擇具有形式簡(jiǎn)單、易于操作、全程公開、法院的中立性和公平性不會(huì)受到任何質(zhì)疑、更易于被當(dāng)事人接受等優(yōu)點(diǎn)。但將“指定”限縮為“隨機(jī)”是對(duì)“指定”一詞詞義的誤讀，也是對(duì)法律理解的偏差?！半S機(jī)”只是概率或程序上表現(xiàn)出的平等，缺乏理性，有悖訴訟追求的公正要求;“司法鑒定”是為了幫助法官增進(jìn)對(duì)專業(yè)性問題的事實(shí)查明，鑒定人職業(yè)能力與水平的差異是客觀存在的，這就決定了選擇稱職的鑒定人，不僅需要程序公正，更需要將選擇重點(diǎn)放在職業(yè)能力和水平上來。隨機(jī)選擇鑒定機(jī)構(gòu)這一普遍做法，逐漸暴露出如下5方面的負(fù)面效應(yīng)：

一是損害司法權(quán)威和公信力。對(duì)于一些復(fù)雜、疑難、重大的鑒定事項(xiàng)，需要綜合能力較強(qiáng)的鑒定機(jī)構(gòu)中才能完成。隨機(jī)僅能保證概率平等，無法保證“選優(yōu)”。如果選擇的結(jié)果“不優(yōu)”，鑒定機(jī)構(gòu)可能如此處理：1.以超出鑒定能力范圍拒絕接受委托，法院需再次組織機(jī)構(gòu)選擇;2.接受鑒定委托后，遲遲不能出具鑒定意見;3.將委托事項(xiàng)私下交其他機(jī)構(gòu)完成，鑒定意見的客觀性無法保障;4.鑒定意見質(zhì)量不高，且無法通過出庭作證、補(bǔ)正鑒定和補(bǔ)充鑒定彌補(bǔ)，需要重新鑒定。如此，最終會(huì)損害當(dāng)事人對(duì)審判程序公正的信服。

二是對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)專業(yè)能力選擇有限。目前有一些類別的鑒定機(jī)構(gòu)沒有準(zhǔn)入限制，縱使有著嚴(yán)格準(zhǔn)入條件的“四大類”鑒定機(jī)構(gòu)，準(zhǔn)入也只是開展執(zhí)業(yè)的最低要求。鑒定機(jī)構(gòu)之間專業(yè)能力存在差距是客觀的，但隨機(jī)僅能保證概率平等，無法保證“選優(yōu)”。

三是法院司法技術(shù)人才儲(chǔ)備機(jī)制逐步萎縮。如果確定鑒定機(jī)構(gòu)只需要隨機(jī)，容易形成法院的司法技術(shù)不再需要有專業(yè)技術(shù)保障的誤判。目前，衡陽兩級(jí)法院近10年沒有新增1名司法技術(shù)人員，后繼發(fā)展無人接續(xù)。司法技術(shù)部門在法院式微的趨勢(shì)越來越明顯并深陷惡性循環(huán)之中。

四是影響鑒定行業(yè)規(guī)范健康有序發(fā)展。一旦隨機(jī)選擇鑒定機(jī)構(gòu)成為主流、甚至法定，會(huì)形成提升職業(yè)能力和公信力與獲取案源無關(guān)聯(lián)的不良導(dǎo)向，在制度設(shè)置上對(duì)鑒定行業(yè)的健康發(fā)展造成負(fù)面影響。

五是與當(dāng)事人希望通過高質(zhì)量鑒定意見維權(quán)的目標(biāo)背道而馳。當(dāng)事人是訴訟利益的最終獲得者。隨機(jī)選擇無法做到“選優(yōu)”，背離了群眾期待高效快捷、依法公正解紛要求。

六是隨機(jī)選擇的漏洞被反向利用。近年來，大量只有三、四個(gè)人的鑒定機(jī)構(gòu)成立，且進(jìn)入法院名冊(cè)，這些機(jī)構(gòu)工作經(jīng)驗(yàn)有限，人員掛證情況嚴(yán)重，隨機(jī)選中這些“低配”的鑒定機(jī)構(gòu)，將在事實(shí)上造成“劣幣驅(qū)逐良幣”，鑒定意見質(zhì)量實(shí)難保證。目前，鑒定費(fèi)用多由市場(chǎng)定價(jià)，議價(jià)空間較大，但部分鑒定機(jī)構(gòu)在被隨機(jī)選中后，利用法院不會(huì)輕易更換鑒定機(jī)構(gòu)的規(guī)則漏洞，拒絕與當(dāng)事人就鑒定費(fèi)用進(jìn)行議價(jià)，導(dǎo)致法院委托鑒定的費(fèi)用較當(dāng)事人單方委托的畸高，引發(fā)社會(huì)對(duì)司法委托逐利性的誤解。

如任由隨機(jī)選擇鑒定機(jī)構(gòu)這一亂象持續(xù)，其危害性對(duì)法院、鑒定行業(yè)及當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)益的維護(hù)都是全方面且是災(zāi)害性的。為了對(duì)“隨機(jī)選擇鑒定機(jī)構(gòu)”撥亂反正，首先應(yīng)該強(qiáng)化對(duì)我國(guó)民事訴訟法“人民法院指定鑒定機(jī)構(gòu)”中“指定”的理解?！爸付ā痹诂F(xiàn)代漢語中有兩個(gè)解釋：一是指明確定;二是猶指著?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》中的指定包括直接決定、競(jìng)爭(zhēng)確定、隨機(jī)確定三種方式。《最高人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條第2款中規(guī)定，“當(dāng)事人就鑒定人無法達(dá)成一致意見，人民法院提出確定鑒定人的方法，當(dāng)事人同意的，按照該方法確定;當(dāng)事人不同意的，由人民法院指定?！睋?jù)此，指定可以分三個(gè)步驟進(jìn)行：第一步，司法技術(shù)人員對(duì)當(dāng)事人選擇鑒定人的方式進(jìn)行指引、說明;第二步，指導(dǎo)當(dāng)事人按指明的方式進(jìn)行協(xié)商;第三步，當(dāng)事人不同意或協(xié)商失敗，由人民法院指定。這種思路可以在其他類型案由中適用。實(shí)踐中，筆者一般按如下方式進(jìn)行指定：1.推薦一家機(jī)構(gòu)，雙方當(dāng)事人同意后確定。2.推薦多家機(jī)構(gòu)，由當(dāng)事人協(xié)商或者隨機(jī)確定。3.由雙方當(dāng)事人分別提出一定數(shù)量的機(jī)構(gòu)，隨機(jī)確定。4.對(duì)于費(fèi)用較高的鑒定事項(xiàng)，建議采取競(jìng)價(jià)的方式確定。5、對(duì)于同一案件需要多家不同資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)完成時(shí)，建議開展聯(lián)合鑒定。6.對(duì)公益訴訟中鑒定、涉及民生的鑒定，或者一方當(dāng)事人利用選擇的權(quán)利故意增加鑒定難度和鑒定費(fèi)用的，直接確定鑒定機(jī)構(gòu)。

明明法律規(guī)定選擇鑒定人，但實(shí)務(wù)中卻是選擇鑒定機(jī)構(gòu)。通說把“鑒定人”作廣義理解，包括鑒定機(jī)構(gòu)，也包括作為自然人的鑒定人。這種偏差的出現(xiàn)主要基于三個(gè)方面的原因：一是鑒定人只有通過鑒定機(jī)構(gòu)才能取得執(zhí)業(yè)資格，通過管理鑒定機(jī)構(gòu)，能提高行政管理與行業(yè)管理的管理效率。二是相較于個(gè)人，鑒定機(jī)構(gòu)更能抵御執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。三是個(gè)人無法擁有開展鑒定應(yīng)該具備的場(chǎng)地和設(shè)備。但是筆者始終認(rèn)為，還是應(yīng)該逐步回歸以“鑒定人為中心”的司法鑒定實(shí)踐，這樣不僅可以落實(shí)鑒定人回避制度，還能滿足群眾通過司法鑒定實(shí)現(xiàn)公平正義的訴訟目標(biāo)。具體來說，應(yīng)在以下4個(gè)方面逐步努力：

一、不斷提升鑒定人的執(zhí)業(yè)尊榮感。直接選擇鑒定人能夠促進(jìn)鑒定機(jī)構(gòu)加大鑒定人員隊(duì)伍建設(shè)和鑒定意見質(zhì)量提升，從根本上破解“鑒定人員增加而鑒定案由不同步增加”的困境，同時(shí)也能堵住通過大量設(shè)立鑒定機(jī)構(gòu)提高獲取鑒定案源機(jī)率的漏洞，為鑒定行業(yè)的良性發(fā)展提供制度空間。鑒定人會(huì)更努力提升自身的專業(yè)能力和職業(yè)素養(yǎng)，不斷提高自己的美譽(yù)度和知名度，爭(zhēng)取成為當(dāng)事人爭(zhēng)相直接選定的對(duì)象，推動(dòng)鑒定行業(yè)良性競(jìng)爭(zhēng)。

二、強(qiáng)樹司法技術(shù)人員“如我在訴”之心。司法技術(shù)人員應(yīng)以如我在訴之心，主動(dòng)破除僵化的公平和避嫌式的中立性，以“指引”為工作導(dǎo)向，對(duì)鑒定事項(xiàng)和能勝任的鑒定人做到心中有底，引導(dǎo)當(dāng)事人以理性思維確定鑒定人，避免隨機(jī)選擇的負(fù)面影響。

三、豐富法院名冊(cè)的內(nèi)容。司法鑒定的準(zhǔn)入門檻理應(yīng)高于行業(yè)準(zhǔn)入門檻，法院可以根據(jù)鑒定案件數(shù)量，合理設(shè)定鑒定名冊(cè)的準(zhǔn)入門檻，將資質(zhì)較低的機(jī)構(gòu)排除在名單之外。鑒定名冊(cè)要詳列鑒定人姓名及職稱、學(xué)歷、專業(yè)成果以及獎(jiǎng)懲情況等。要加強(qiáng)對(duì)名冊(cè)的動(dòng)態(tài)管理，對(duì)鑒定人開展鑒定的情況，如鑒定是否超期、鑒定費(fèi)用是否合理、是否出庭作證以及鑒定意見是否被采信等信息要隨時(shí)記錄、定期統(tǒng)計(jì)和發(fā)布，對(duì)達(dá)不到法院要求的鑒定人要及時(shí)從名冊(cè)中清除。

組稿人 陳梓浪

作者：黃山 王偉平

責(zé)編：王汝福

一審：曾金春

二審：伏志勇

三審：萬朝暉

來源：湖南法治報(bào)