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作者：謝琴

案情簡介：

2021年9月，19歲的王某在酒吧認(rèn)識了“小天”，“小天”要王某提供銀行卡供自己倒賣游戲裝備，承諾給王某租金。王某按“小天”要求提供了自己的三張銀行卡，又收取段某等人八張銀行卡交給“小天”，王某在辦理銀行卡時，均被銀行告知不得出賣、出租銀行卡?！靶√臁惫步o王某租金2400余元，其中王某獲利1200元。在資金流入上述銀行卡后，王某通過操作段某等人的微信、支付寶，對流入資金進行轉(zhuǎn)賬，同時應(yīng)上線“小天”的要求轉(zhuǎn)賬、刷臉取現(xiàn)資金達50萬元。

分歧意見：

對本案如何定性如理，有三種意見：

第一種意見認(rèn)為王某的行為構(gòu)成收買信用卡信息罪。

王某在收取段某等人銀行卡交給“小天”，收取“小天”的費用，并將錢分給了段某等人，王某實施了收買、非法提供他人信用卡的行為，并且“數(shù)量巨大”，已構(gòu)成收買信用卡信息罪。

第二種意見認(rèn)為王某的行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、所得收益罪（以下稱掩隱罪）。

王某主觀上明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，實施轉(zhuǎn)賬、刷臉、取現(xiàn)等轉(zhuǎn)移資金的行為，屬于刑法第三百一十二條規(guī)定的以“其他方法”掩飾、隱瞞，王某轉(zhuǎn)移資金的行為使上游犯罪無法及時查處，并造成公私財物損失無法挽回，根據(jù)最高法《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條第（三）項的規(guī)定，王某的行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

第三種意見認(rèn)為王某的行為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪（以下稱幫信罪）。

幫信罪的構(gòu)成需要主觀明知、提供幫助行為、情節(jié)嚴(yán)重三個要素，關(guān)于該罪明知的認(rèn)定， 2019年10月21日最高法、最高檢《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下稱2019年《幫信解釋》）第十一條規(guī)定了七種可以認(rèn)定明知的情形，其中“經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實施有關(guān)行為的”可以認(rèn)定行為人明知。本案中，王某屬于“經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實施有關(guān)行為”的情形，可以認(rèn)定其具有主觀明知。客觀上王某有轉(zhuǎn)賬、刷臉、取現(xiàn)行為，情節(jié)嚴(yán)重，符合2019年《幫信解釋》第十二條第（二）項、《關(guān)于深入推進“斷卡”行動有關(guān)問題的會議紀(jì)要》第四條規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重情形。（以下稱2020《會議紀(jì)要》）因此，王某的行為構(gòu)成幫信罪。

評析：

筆者同意第三種意見，理由如下：

1.王某的行為不構(gòu)成收買信用卡信息罪。

本案中王某有收買他人信用卡的行為，但是刑法規(guī)定的竊取、收買、非法提供他人信用卡信息罪，是磁條卡盛行的時代，掌握了信用卡信息就能比較容易地造出一張偽卡，對持卡人的財產(chǎn)安全和國家金融安全威脅極大，有必要在刑法中將此中行為定罪。目前已進入芯片卡時代，對芯片卡即使掌握了卡信息也難以輕松復(fù)制偽卡，收卡團伙收買信用卡的目的并非占有卡內(nèi)余額，而是利用這些信用卡接收、轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換通過違法犯罪活動獲取的非法資金，從實際結(jié)果看，單純交易這些信用卡并未直接威脅到持卡人的資金安全。竊取、收買、非法提供他人信用卡信息罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，侵犯的法益不同，犯罪的客觀行為不同，打擊的對象不同。王某的行為主要是出租銀行卡，讓非法持卡人使用銀行卡，而不是非法持卡收卡人非法占有卡內(nèi)的資金。同時《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》（以下稱電詐意見（二））第七條規(guī)定：為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪而實施下列行為，可以認(rèn)定為刑法第二百八十七條之二規(guī)定的“幫助”行為：（一）收購、出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結(jié)算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號密碼、網(wǎng)絡(luò)支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書的；

可見，收買、出租銀行卡的行為不僅是竊取、收買、非法提供他人信用卡信息罪的客觀行為，也是幫信罪中的客觀行為。因此，根據(jù)《解釋》、《電詐意見（二）》的規(guī)定，王某的行為符合幫信罪的構(gòu)成要件。

2.王某的行為不構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、所得收益罪（以下稱掩隱罪）

① 掩隱罪與幫信罪都要求行為人主觀上具有明知，而且兩罪的明知均可適用推定，但兩罪的明知程度不同。

掩隱罪要求行為人明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞，要求行為人必須認(rèn)識到系犯罪所得而予以窩藏、轉(zhuǎn)移，“明知”的內(nèi)容是確定具體而不是概括的。幫信罪的“明知”，只需行為認(rèn)識到所幫助的對象系違法行為即可是，對上游犯罪的概括的明知，行為人并不確切的知道上游實施的是什么犯罪，也不是確定的知道自己銀行卡轉(zhuǎn)入的資金是否是犯罪所得，對明知的內(nèi)容是不確定、不具體的。

②推定幫信罪與掩隱罪的主觀明知的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)不同，上游犯罪成立與否不影響幫信罪的構(gòu)成。

2019年《幫信解釋》和2022年《關(guān)于“斷卡”行動中有關(guān)法律適用的會議紀(jì)要》（以下稱2022《會議紀(jì)要》）對幫信罪可以推定明知的情形分別做出七種規(guī)定，其中2019年《解釋》規(guī)定了“經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實施有關(guān)行為”；2022《會議紀(jì)要》規(guī)定：在辦案過程中，可著重審查行為是否肯有以下特征及表現(xiàn)，綜合全案證據(jù)，對其構(gòu)成“明知”與否作出判斷，（1）跨省或多人結(jié)伙批量 辦理、收購、販賣“兩卡”（2）出售、出租兩卡后，收到公安機關(guān)、銀行、非銀行支付機構(gòu)、...等部門的口頭或書面通知，告知其所出租、出售的“兩卡”涉嫌詐騙、洗錢等違法犯罪，行為人未采取補救措施繼續(xù)出租、出售的，（3）出租、出售的兩卡因涉嫌詐騙、洗錢等違法犯罪被凍結(jié)，又幫助解凍，或者注銷舊卡、辦理新卡，繼續(xù)出租、出售的；（4）出租、出售的具有支付結(jié)算功能的網(wǎng)絡(luò)賬號因涉嫌詐騙、洗錢等違法犯罪被查封，又幫助解封，繼續(xù)提供給他人使用，或者出租、出售的等共7種情形，證據(jù)證明有這14種情形之一的，可以認(rèn)定“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”。2022《會議紀(jì)要》同時規(guī)定：認(rèn)定行為人是否明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，要堅持主客觀相一致原則，即要結(jié)合行為人的認(rèn)知能力、既往經(jīng)歷、交易對象、與信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為人的關(guān)系，提供技術(shù)支持或者幫助的時間和方式、獲利情況、出售、出租兩卡的次數(shù)、張數(shù)、個數(shù)及行為人的供述等主觀因素予以認(rèn)定?！峨娫p意見（二）》第八條同樣規(guī)定要求結(jié)合行為人的認(rèn)知能力、既往經(jīng)歷、交易對象、與實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為人的關(guān)系、提供技術(shù)支持或者幫助的時間和方式、獲利情況以及行為人的供述等主客觀因素，予以綜合認(rèn)定。

關(guān)于掩隱罪的明知，2009年最高人民法院《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體適用法律若干問題的解釋》（以下稱2009年《洗錢罪解釋》）第一條規(guī)定：刑法191條、312條規(guī)定的“明知”，應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人的認(rèn)知能力，接觸他人犯罪所得收益的情況，犯罪所得及其收益的種類、數(shù)額，犯罪所得及其收益的轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移方式以及被告人的供述等主、客觀因素進行認(rèn)定。（一）知道他人從事犯罪活動，協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財物的，（二）沒有正當(dāng)理由，通過非法途徑協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財物的；（五）沒有正當(dāng)理由，協(xié)助他人將巨額現(xiàn)金散存于多個銀行賬戶或者在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉(zhuǎn)共七項推定明知的情形?！峨娫p意見（二）》第十一條規(guī)定：明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，以下列方式之一予以轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)，符合刑法第三百一十二條第一款規(guī)定的，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責(zé)任。但有證據(jù)證明確實不知道的除外。意見對與電信詐騙犯罪相關(guān)的掩隱罪的主觀明知規(guī)定更具體。最高法2015年《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定認(rèn)定掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事實成立為前提?？梢娡贫ㄑ陔[罪的明知不僅要具有2019年《洗錢罪解釋》第一條規(guī)定的事實證據(jù)，還要以上游犯罪成立為前提。

綜上，推定兩罪的明知，均需有證據(jù)證明行為人實施了司法解釋所列出的推定情形，而在電信詐騙相關(guān)案件中的掩隱罪主觀上必須明知是上游實施了電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，并且還要以上游犯罪成立為前提。司法實務(wù)中，對電信網(wǎng)絡(luò)犯罪首先從是否構(gòu)成詐騙罪審查證據(jù)，其次是掩隱罪，幫信罪是最后的兜底罪名，可以看出，證據(jù)不能證明構(gòu)成詐騙罪、掩隱罪的情況下，可以認(rèn)定構(gòu)成幫信罪，因此，認(rèn)定掩隱罪明知的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)高于幫信罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

③轉(zhuǎn)賬、刷臉、取現(xiàn)等行為是幫信罪和掩隱罪都具有的客觀行為。

2022年《會議紀(jì)要》第四條規(guī)定：行為人出租、出售、的信用卡被用于接收電信網(wǎng)絡(luò)詐編資金，但行為人未實施代為轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)等行為，或者未實施為配合他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)而提供刷臉等驗證服務(wù)的，不宜認(rèn)定為《解釋》第十二條第一款第（二）項規(guī)定的“支付結(jié)算行為”。2017年6月1日最高檢公訴廳《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)部題座談會紀(jì)要》就非法經(jīng)營支付結(jié)算行為的認(rèn)定，紀(jì)要如下：18.支付結(jié)算業(yè)務(wù)（也稱支付業(yè)務(wù)）是商業(yè)銀行或者支付機構(gòu)在收付示人之間提共的貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)?？梢钥闯觯爸Ц督Y(jié)算”這個詞本身的就包含了貨幣資金轉(zhuǎn)移的內(nèi)函。

如果認(rèn)為轉(zhuǎn)賬、刷臉、取現(xiàn)等行為僅是掩隱罪的客觀行為，那么2019年《幫信解釋》“支付結(jié)算20萬元”的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)根本沒有必要存在，只要有單向流入資金30萬元及其他幾個情形即可構(gòu)罪。

結(jié)合本文前述掩隱罪的司法解釋，可以明確，轉(zhuǎn)賬、刷臉、取現(xiàn)不是掩隱罪所獨有的客觀行為，同時也是幫信罪的客觀行為，不能以行為人有轉(zhuǎn)賬、刷臉、取現(xiàn)等行為，不查明其主觀明知，就將其行為定性為掩隱罪，這樣必定落入客觀歸罪的錯誤，2022年《會議紀(jì)要》要求在辦案中堅持主客相一致，要重視行為人正當(dāng)?shù)霓q解，要罰當(dāng)其罰，如果認(rèn)為只要有取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬、刷臉行為，不看其主觀明知一律以掩隱罪定罪，違反了刑法主客觀相一致原則。

如果因行為人有轉(zhuǎn)賬、刷臉、取現(xiàn)等行為，而適用2009年《洗錢罪解釋》推定其有掩隱罪的主觀明知，則屬于適用法律錯誤。幫信罪是2015刑法修正案新增罪名，2019年《幫信解釋》已規(guī)定了幫信罪推定明知的情形，用2009年《洗錢罪解釋》推定10年后也具有同樣客觀行為的新罪名的主觀明知是適用法律錯誤。

掩隱罪的明知不僅要明知他人利用電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，而且還要明知是犯罪所得及其收益所得，此前提下，實施了取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬、刷臉等行為才以掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪認(rèn)定。   

綜上所述，王某具有“經(jīng)監(jiān)管部門告知仍然實施有關(guān)行為”的情形，推定其主觀上明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，在此明知前提下，實施轉(zhuǎn)賬、刷臉、取現(xiàn)等行為，情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。（作者：懷化市洪江人民檢察院 謝琴）

一審：曾金春

二審：伏志勇

三審：萬朝暉

作者：謝琴

責(zé)編：陳佳婧

來源：湖南法治報